2010-12-09 曾东萍

张千帆:反歧视是为了建设理性社会

    本刊记者   曾东萍

 

张千帆   北京大学法学院、政府管理学院双聘教授,北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任,中国宪法学会副会长。

 

《同舟共进》:“人们在歧视我们,我们何不到人群广众中去,要吃大餐饭,要挤公共车,要进电影院。甚至对着那些歧视者偏去摸他们的手脸,对他们打哈欠、吐唾沫。那么,我们就是他们中的一员,他们就和我们是一样的人了!”这是患乙肝的作家贾平凹在他的散文《人病》中表达的对“排斥感”的抗争。我国乙肝病毒携带者占总人口约1/10,他们在生活和就业中常受到歧视。除了乙肝歧视,另外如健康歧视、性别歧视等也大量存在。您能否简单地说明一下,我们为什么要反歧视,其内涵是什么?在中国,反歧视有什么特殊之处?

张千帆:反歧视的首要目的就是要建设一个理性社会,因为所有歧视都是非理性的。所谓宪法意义上的“歧视”并不是简单的差别对待,而是没有正当理由的差别对待,因而是不合理的、非理性的。以乙肝歧视为例,如果乙肝并不传染,也不影响病患者工作或学习,有什么理由歧视呢?如果有两个人同时竞聘公务员,其中一人条件更好,经验更丰富,却因为携带对公众没有危害的乙肝病菌而被拒绝录用,那么乙肝歧视不仅对他个人不公,而且对社会也是非理性的,对政府工作效率也是一个损失。因此,歧视不仅仅违背了宪法平等原则,而且也损害了社会效率。

中国歧视的特征是五花八门、无所不在,歧视的种类有户籍、地域、性别、年龄、相貌、政治身份、健康状态等不一而足,实施歧视的主体有政府机构、私营企业、医院、大学等几乎所有类型的单位;歧视方式则既有公开的明确规定,也有秘而不宣的内部掌握政策。如果说其他国家的歧视一般集中在某个具体领域(譬如美国早先种族歧视尤其严重),那么中国社会面临的歧视是全方位的,反歧视努力任重道远。

《同舟共进》:您在歧视种类中提到的“户籍、地域”歧视,在国际反歧视公约或其他大多数国家的反歧视法律中,都没有具体表述或处于不那么重要的位置。为何在中国,却成为反歧视的重要内容?造成这两种歧视的根本原因是什么?

张千帆:这是因为近几十年来长期实施城乡二元制度,从政治、经济、教育、就业机会、社会待遇、医疗保障等各方面对农村和农民实行全方位歧视,令他们至今仍然生活在户籍和地域歧视阴影下。虽然近年来政府采取了某些取消歧视政策,但在高等教育入学机会等领域的歧视反而变本加厉。因此,户籍和地域歧视在大多数其他国家不是严重问题,在中国则必须引起高度重视。

《同舟共进》:中国政法大学宪政研究所公布的《当前大学生就业歧视状况的调查报告》显示,近六成用人单位对大学生求职者的户籍、地域有明确要求,属于典型的制度性歧视,而本该引领公平就业的国企、机关、事业单位也是就业歧视重灾区。中国一方面在推进制度性反歧视,但同时制度性歧视却大量存在,怎么会出现这种矛盾的情况?

张千帆:这只能说我们在反歧视的制度改革方面做得还很不够,其实刚刚起步,在乙肝歧视等少数具体领域初见成效而已。在我们国家,实然和应然的差距是存在的。宪法和法律说了应该如何如何,在实际中未必都得以实行;没有适当的制度,所有这些理想都只能停留在纸面上,得不到落实。宪法平等原则落实不了,关键在于我们没有反歧视的制度。别的国家不仅有反歧视立法,而且专门成立了反歧视机构,遇到歧视还可以向法院起诉。我们有什么呢?不仅没有专门立法和机构,而且即便起诉也往往无法可依。要从根源上消除歧视,必须同时在立法、行政、司法上健全反歧视制度。

《同舟共进》:中国在20058月加入国际劳工组织制定的《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号共约),在反就业歧视之路上跨进了一大步。111号公约的主要目标是“促进就业和职业机会均等和待遇平等”。其中,“机会均等”与我们熟知的“平等”区别在哪里,应如何理解?

张千帆:机会均等也是一种平等。平等分为机会平等和结果平等,机会平等只是要求获得平等的机会,譬如平等就业机会要求按照同样标准衡量申请人,而不能根据种族、性别、年龄等不相关因素进行歧视;但是给予平等机会并不等于要求录用这个结果,在按平等标准衡量之后如发现条件不如别人,也完全可以不录用。待遇平等则属于结果平等,譬如要求同工同酬,同等条件的职员获得同样的薪水。我们一般强调机会平等,而不强求结果平等,因为如果不谨慎,很容易回到平均主义时代。

《同舟共进》:近年出现不少引人关注的反就业歧视案件,如“中国基因歧视第一案”、“乙肝歧视第一案”等,但诉讼维权要消耗大量时间、精力、金钱,而且很多案件是通过媒体的关注才有了实质进展。那么,在现实中,遇到了就业歧视的情况可以怎么做?国家在立法方面有什么可为的?

张千帆:诉讼成本确实相对较高,但仍是不可忽视的一种维权方式;许多事件之所以产生比较广泛的影响,也正是诉讼造成的。诉讼本身往往未必能直接维权,但能产生政治和社会压力,迫使政府机构改进政策,以更有效地应对歧视行为。就实际操作层面说,中国法院远不如行政来得有效,如果你能说服卫生部取消乙肝歧视,那就不用上法院浪费时间了,尽管诉讼仍不失为其他途径不奏效时的最后一步无奈之举。立法也类似,要让人大通过一部正式法律是很难的,但是制订行政法规或部门规章要容易得多。因此,遇到就业歧视时,首先可以向有关行政机关反映,争取及时调整政策。当然,同时也可以通过诉讼或向人大提交建议扩大影响、增加压力。

原载于《同舟共进》2010年第12,转载请注明出处

 


   
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